裁量與不確定法律概念

	不確定法律概念	行政裁量
存在於	構成要件（「必要時……」）	法律效果（「得……」）
性質	屬解釋與認定的問題	屬選擇與決定的問題
法律領域	存在於公、私法領域	僅存在於公法領域
範圍	只許一個正確、合法的判斷	有多數合法選擇之可能性
法院審查	原則上應可審查，例外不予審查之情形，則承認行政機關有「判斷餘地」（如：考試成績之評定、具有高度屬人性之決定、高度政策性之決定等）。	原則上不予審查，例外於瑕疵裁量（違法）時，行使「合法性審查」，不行使「合目的性審查」（交由該行政機關之上級機關的行政監督權予以改正，或由人民依法提起訴願）。

不確定法律概念

(一)意涵

1.立法機關制定法律，不可能具體詳盡，因此法律構成要件之用語可能

具有普遍性或抽象性，以致不夠明確。

2.不確定法律概念是指，未明確表示而具有流動的特徵之法律概念，包 含一個確定的概念核心及廣泛不清的概念外圍。多見於法規之構成要 件層面，亦有見於法規的法律效果層面

3.釋432、釋702:法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而 言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適 用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為 相應之規定。

(二)種類

1.經驗性不確定法律概念（可體驗客體）

2.規範性不確定法律概念（需價值補充）

(三)不確定法律概念的解釋適用與司法審查

1.原則-全面審查說

(1)行政機關對於不確定法律概念的判斷與解釋皆須受司法審查

(2)不確定法律概念雖有多種解釋或判斷可能，但僅有一正確結果。故行 政機關對不確定法律概念的判斷應受行政法院審查，以符合依法行政要求

(3)行政法院對行政處分之合法性審查，有完全的審查權，不受行政機關之認定拘束

2.例外-審查界限說 不確定法律概念具有多義性，不適宜全面交由法院作完全的審查，形成行 政法上「法院審查密度」之問題。有些事件是由法律授權行政機關，或具 特殊性、專門性之事項，宜留給行政機關作最後決定權，而行政法院應尊 重其決定。即賦予行政機關「判斷餘地」，使之不受法院的審查。

不確定法律概念-判斷餘地理論

(一)意涵：行政事件具有特殊性、專業性或者法律授權行政機關最終的決定權， 行政法應予以尊重，不宜加以審查。

(二)實務上判斷餘地類型

1.考試成績評定:因涉及學術上評價，多半無法重複舉行，行政法院應予尊重。 釋字319：考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係評定之成績，除依形式觀察 即可發現顯然錯誤外，不應循應考人之要求再行評閱，以維持考試之客觀公平。 釋字382：涉及學生品行考核學業評量懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於 專業及熟知事實之所為之決定，僅於其判斷或裁量違法顯然不當得予撤銷變更

 2.高度屬人性判斷事項       

 3.由社會多元利益代表或專家組成之委員會所做成的決定

4.由獨立行使職權的委員會所做決定(具準司法性質)

5.具預測性、評估性之決定   

6.高度政策或計畫性之決定

7.大專教師升等之評審: 釋462各大學校院所教師評審委員會，本於專業評量原則，應選任各該專業領域 具有專業能力之學者專家先行評審，將其結果報請教師評審委員會審議。教師 評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度 及正確性，否則即應尊重其判斷

不確定法律概念-法院審查密度(釋553)

不確定法律概念在何種程度、範圍受司法審查，又何者屬於判斷餘地， 釋字553羅列數點可資參酌。

1.事件的性質影響審查密度。單純不確定法律概念的解釋與涉及科技、醫 藥、環保、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重程度即有差異。又其判斷 若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。

 2.原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職 權之成員合議機構做成，均應予考量

3.有無遵守之法律程序

4.法律概念涉及事實關係時，其適用是否正確

5.對法律概念之解釋有無違背解釋法則(文義、論理解釋)或牴觸上位規範

6.是否尚有其他重要事項漏未斟酌(ex一般原理原則)

 裁量

(一)意涵

1.指行政機關在法律構成要件實現時，法律就某種事實規定有數種法律 效果，行政機關就數種法律效果中作選擇決定。

2.裁量是行政處分的一種態樣，源自法律授權，係具體法律效果的決定，

旨在個案上實現法律的目的與價值，著重個案分配正義的實現。

(二)類型

1.決定裁量(yes or no)

2.選擇裁量-手段選擇、多數相對人中選擇

3.個案裁量-原則、實現個案正義

4.一般裁量-裁量基準

(三)行政裁量的法律拘束-合義務性裁量 行政機關的裁量權行使並非「自由裁量」，而是「合義務性裁量」，除 不得牴觸法律外，亦應考慮立法目的、裁量範圍、一般法律原則等。 行程法§10行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合 法規授權之目的。

(四)行政裁量與司法審查

1.原則：不受司法審查 行政機關做成之裁量，行政法院基本上係就個案為消極審查，意味行政機關無裁 量瑕疵，即可推定無裁量違法 2.例外：如違背法令授權之目的、範圍，或違反一般法律原則等，即屬裁量瑕疵 而構成違法，行政法院得加以審查。

(五)違法行政裁量

1.裁量逾越:行政機關選擇的法律效果逾越法律授權範圍(罰重罰輕罰別的)

2.裁量濫用:裁量抵觸法律授權之目的、參酌與事件無關的動機因素、違反憲法保 障之基本權利、一般法律原則等

3.裁量怠惰:法律賦予行政機關裁量權，但行政機關消極怠於做成與人民權利有關 之行政處分，或行政機關為執行職務之便宜，放棄對法律效果的具體選擇。(應 做處分而不做、可罰500~1000一律罰1000)

4.裁量萎縮又有認知錯誤情形:行政機關做成裁量處分時，本有多數不同之選擇， 若因特殊之事實關係，致使行政機關除採取某種措施外，別無其他選擇→裁量萎 縮或裁量縮減至零→非裁量瑕疵，若對於裁量萎縮認知有誤則為裁量瑕疵之一種

(六)現行法制

1.行程法§10行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合 法規授權之目的

2.  行訴法§4Ⅱ逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論

3.  行訴法§201行政機關依裁量所為之行政處分，以其作為或不作為逾越

權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷

(七)實務見解 釋字469：機關公務員對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量 餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國賠法向國家請求損害賠償。

上級機關審查 vs 司法機關審查

合義務性                 合法性